香江邊上的思考

第10部分 (第3/4頁)

法中關於國家建構的內容適用於香港，然而我們是社會主義國家，怎麼能從憲法中把“國家”和“社會主義”這兩個要素徹底剝離呢。

可見，我們不能籠而統之地說憲法在香港有效（valid　）或者無效（ineffective　），更不能說憲法的哪些條款在香港有效，哪些條款在香港無效。因為僅從憲法來看香港，實際上忽略了基本法對中國憲政體制的特殊貢獻，看不到“一國兩制”和基本法給中國憲政體制帶來的革命性變化。因此，面對這些糾纏不清的問題，恐怕需要我們從基本法中尋找答案，對這部法律需要重新理解。在香港迴歸後的“憲政第一案”——馬維錕案中，特區上訴法院對基本法有一段生動的描述：基本法不僅是《中英聯合宣告》這個國際條約的產兒，它也是全國人大制定的國內法和香港特別行政區的憲法。它將載入《中英聯合宣告》中的基本政策翻譯為更為可操作的術語。這些政策的實質就是香港目前的社會、經濟和法律制度將會五十年不變。基本法的目的就是要保證這些基本政策的貫徹落實，以及保持香港特別行政區的繼續穩定和繁榮。因此，主權變化之後保持連續性是至關重要的。

基本法是一個獨一無二的檔案。它反映兩國之間簽訂的一個條約。它處理實施不同制度的主權者與自治區的關係。它規定政府不同部門的機關和職能。它宣佈公民的權利和義務。因此，它至少有三個緯度：國際的，國內的和憲法的。人們必須認識到它不是由普通法的法律人所起草的。它是用中文起草的並附帶了一個官方的英文字，但發生分歧時中文字優先於英文字。（HKASR　v。　Ma　Wai…Kwan，CAQL1/1997　）這段文字反映了基本法的特殊性，只不過香港法律界人士普遍強調基本法來源於聯合宣告，而忽略了基本法來源於憲法及其與憲法的關係；強調基本法是香港特區的憲法，而忽略了基本法也是全國人大制定的“法律”；強調基本法保護香港的經濟、社會和法律制度“不變”，而忽略了基本法處理“主權者與自治權的關係”給香港帶來的變化。香港迴歸之後，經濟、社會方面的“兩制”並行不悖，相互輔助，可在人大釋法、二十三條立法以及處理香港政制發展問題上卻產生了緊張和衝突。

表面上看這是“兩制”問題，可實質上是“一國”的建構問題，即要在香港原來的基礎上增加“一國”的要素。由此引申的問題是：難道我們的“國家建構”（state…building　）依然沒有完成？難道我們經歷了一九四九年第一次建國之後，還要經歷“第二次建國”？如果這是第二次建國，那麼基本法就不能只看做香港特區的“小憲法”，而應當看做是國家憲法的一部分。

從法理上說，新中國從來不承認三個不平等條約，香港的主權一直屬於中國。憲法作為建構國家主權的法律檔案，無疑適用於香港。可事實上，中央政府對香港僅僅擁有“主權權利”，而不具有“主權行使”（參見《香江邊上的思考之六》），因此憲法的內容在香港實際上無效。中央對香港恢復主權行使就意味著中央要將“主權權利”轉化為“主權行使”，使憲法的內容在香港發揮實際的法律效果。然而，由於中央採取“一國兩制”，並透過《基本法》將“一國兩制”固定下來，這就意味著基本法對憲法的內容加以有限吸納和過濾，使其既滿足“一國”的要求，同時保證“兩制”。因此，基本法就是憲法的補充性法律，基本法的起草過程實際上類似中央（內地人）與香港人補結社會契約的過程，只有在締結社會契約的意義上，我們才能理解基本法制定過程中的曲折故事。

一九八五年六月，基本法起草委員會正式成立。最初確定香港草委的名額為十八名，後來考慮到代表性，增加到二十三名，在五十九名草委中佔40％，而且在每一個專題小組中，都有一名內地草委和一名香港草委負責。正是基於締結社會契約的需要，香港草委就必須要有“廣泛的代表性”，最大限度地體現香港主流社會力量，最大程度地體現香港社會各階層的代表。考慮到香港當時的實際情況，草委們在總體傾向上“偏中上，中層、基層少一點”。香港媒體稱之為“包羅各界精英，照顧各方利益”。“這樣的安排，照顧到了香港的各個方面、各個階層，代表性比較廣泛，可以更好地反映香港各界同胞的意見、要求和願望，使起草的香港特別行政區基本法能夠更符合香港的實際情況。”（彭衝：《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會名單（草案）〉的說明》）儘管香港草委具有廣泛代表性，但由於這些草委不是選舉產生的，缺